Temas clave en la negociación de un tratado jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos

UN-Human-Rights-Council

La primera sesión de negociaciones de las Naciones Unidas (ONU) sobre un instrumento jurídicamente vinculante para las empresas trasnacionales tuvo lugar entre el 6 y el 10 de julio de 2015.

Esta sesión es el resultado de la Resolución 26/9[i], presentada por Ecuador y Sudáfrica y firmada por Bolivia, Cuba y Venezuela, y adoptada el 26 de junio de 2014 por el Consejo de Derechos Humanos de ONU. La Resolución pidió al Consejo establecer un grupo de trabajo intergubernamental (GTIG) con la misión de elaborar un instrumento que regule, en el derecho internacional, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales.

El aumento de casos de violaciones y abusos de derechos humanos por empresas transnacionales es, según Ecuador, la razón por la cual es necesario avanzar hacia un marco jurídicamente vinculante que regule el actuar de las empresas transnacionales. “Sin un instrumento jurídicamente vinculante, los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos (PR) seguirán siendo un ‘primer paso’ sin más consecuencia,” agregan. Señalan que tal instrumento “aclararía las obligaciones de las empresas transnacionales en el campo de los derechos humanos” y “establecería reparaciones eficaces para las víctimas en los casos en que la jurisdicción domestica es claramente incapaz de proporcionarlos.”[ii]

La votación final fue de 20 a favor de la resolución 26/9, 14 en contra y 13 abstenciones. Unidos a favor estaba Rusia, China e India. Países africanos y latinoamericanos se dividieron entre el voto a favor y la abstención, pero ninguno votó en contra.

Cabe mencionar que Resolución 26/9 fue la primera de dos resoluciones sobre empresas y derechos humanos adoptada en junio de 2014. La segunda fue adoptada por consenso el 27 de junio. Esta resolución, presentada por Argentina, Noruega, Rusia y Ghana, y firmado por Colombia, Guatemala, Chile y México, renovó el mandato del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos por tres años. Los poderes del mandato son los mismos que se otorgaron durante la adopción de los PR, ahora con el foco en la plena implementación de los Principios Rectores. Identifica un número de áreas de trabajo, incluidos los Planes Nacionales de Acción (PAN), reparación y los Foro Anuales y Regionales.

Primera Sesión de Negociaciones

La primera sesión de negociaciones tuvo lugar en Ginebra y fue presidida por Ecuador a través de su Representante Permanente. El objetivo de esta sesión – la primera de dos – fue determinar el “contenido, el alcance, la naturaleza y la forma del futuro instrumento internacional” en línea con la resolución 29/6.[iv]

La sesión fue organizada por temas, desde principios generales a los mecanismos de reparación. Cada tema se inició con presentaciones de expertos, seguidos por intervenciones de los Estados, luego sociedad civil, y, finalmente las respuestas de los expertos. [v] Los temas discutidos fueron:

  1. Implementación de los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Un compromiso renovado por todos los Estados
  2. Principios para un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las Empresas Transnacionales (ETN) y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos.
  3. Cobertura del Instrumento: las empresas transnacionales y otras empresas comerciales: conceptos y naturaleza jurídica en el Derecho Internacional
  4. Los derechos humanos que se cubrirán con bajo el Instrumento con respecto a las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales
  5. Obligaciones de los Estados para garantizar el respeto de los Derechos Humanos de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, incluyendo obligación extraterritorial
  6. Mejora de la responsabilidad de las empresas transnacionales y otras empresas de respetar los derechos humanos, incluida la prevención, mitigación y reparación
  7. La responsabilidad legal de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales: ¿Qué norma de la responsabilidad jurídica de la empresa y para cuales conductas?
  8. Construyendo mecanismos internacionales para el acceso a reparación, incluida la cooperación judicial internacional con respecto a violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales – El proyecto de la rendición de cuentas y el remedio de ACNUDH.

Panelistas eran provenientes de diversas entidades de la ONU: la UNCTAD; OIT; un órgano de tratados; el relator temático sobre los derechos indígenas; y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Otros eran expertos académicos de Argentina, Hong Kong, Sudáfrica, el Reino Unido y los EE.UU. Hubo un litigante líder de derechos humanos del Reino Unido. Otros vinieron de ONG activistas, instituciones nacionales de derechos humanos, y el inter-gubernamental Centro Sur.[vi]

Si bien hubo poca participación del sector empresarial, algunos puntos de vista de empresas fueron representados. La Organización Internacional de Empleadores (OIE) estuvo presente, y tres panelistas OIE hablaron: un alto ejecutivo de una corporación transnacional importante (Sodexo); un abogado que representa a los empleadores en materia laboral; y el Secretario General Adjunto de la OIE.[vii]

Posiciones de la Partes Interesadas

En sus palabras de apertura, la Relatora Especial sobre Pueblos Indígenas indicó que “La adopción por el Consejo de Derechos Humanos de la resolución 26/9…es un acontecimiento significativo,” y que responde a necesidad de fortalecer la arquitectura del derecho internacional frente al actuar de le empresas.[viii] Por su parte, reconoció el avance que representan los PR, y declaró que la búsqueda de un nuevo instrumento legal internacional y la implementación de los PR no deben considerarse objetivos contrapuestos sino, complementarios.

Este mensaje de consenso y cohesión entre el proceso del tratado y los PR fue repetido a lo largo de los cuatros días.[ix] Otros temas fueron más difíciles de consensuar:

¿Cuáles empresas?

Un tema de debate ha sido en relación al alcance del tratado y si se debería enfocar solo en empresas transnacionales, o si también debería incluir otras empresas comerciales. El conflicto se basa en el preámbulo de Resolución 26/9, donde existe una referencia a otras empresas comerciales que incluye una nota de pie que sugiere que estas también serian de carácter transnacional, excluyendo de tal forma a las empresas domésticas.

Por un lado, varias delegaciones destacaron durante la sesión la necesidad de garantizar que el foco se mantuviera en empresas transnacionales ya que las empresas locales no pueden pasar de un área geográfica a otra como las empresas transnacionales pueden. Por lo tanto, argumentaron que el tratado debe asegurar que las empresas transnacionales no puedan evadir responsabilidades debido a las dimensiones extra- territoriales de sus operaciones.[x]

Por otro lado, otros dicen que tal propuesta prácticamente garantiza la oposición de las empresas multinacionales y sus estados de origen, posiblemente polarizando el proceso y socavando el consenso logrado hasta ahora en esta materia. En consecuencia, algunos dicen que “éxito” en el mejor sería lo que paso con la Convención los derechos de los trabajadores migratorios de ONU – aprobada en 1990, no ha sido ratificada por los países recibiendo un número significativo de trabajadores migrantes.[xi]

Fue tal el conflicto sobre este tema durante la sesión que la delegación de la Unión Europea (UE) y otros países de Europa se retiraron de la sala cuando un previo acuerdo informal de extender el alcance y remover la nota de pie en la resolución no se pudo lograr en sesión.[xii]

Cabe mencionar que no solo gobiernos sostienen que se debe extender el alcance a otros empresas comerciales: el Comité Internacional de Coordinación de las Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos (el CIC) estima que los Estados Miembros deben incluir no solo a empresas transnacionales, sino también empresas que operan a nivel nacional.[xiii] Al final, a las víctimas les importa que sus derechos han sido violados, no si la empresa que ha violado sus derechos es transnacional.

¿Cuáles Derechos Humanos?

Otro punto de debate incluye si todos los derechos humanos se deberían abordar o solo algunos.

El tratado propuesto no se dirige a los abusos de derechos humanos específicos, y durante la sesión, muchos actores se mostraron a favor de la inclusión de todos los derechos, haciendo énfasis en su universalidad, la indivisibilidad y la interdependencia. En este sentido, y como ha sido propuesto, se trata de establecer un tipo de constitución global internacional que rige la conducta de las empresas transnacionales en virtud del derecho internacional de los derechos humanos.

Cabe mencionar que en años recientes, la tendencia predominante en la legalización internacional es la fragmentación del derecho internacional en esferas separadas, y por lo tanto algunos concluyen que “ningún meta-sistema jerárquico homogéneo es realmente disponible” dentro del orden jurídico internacional para resolver las diferencias detalladas entre las esferas separadas, y que este tendría que ser dejado a la esfera de la práctica. [xiv]

En este sentido, John Ruggie – Professor de Harvard y autor de los PR – argumenta que en la practica, ni el orden político o jurídico internacional sería capaz de lograr un tipo de constitución global. El problema es que el tema de “empresas y los derechos humanos” no es un tema suficientemente discreto como para prestarse a un único conjunto de obligaciones generales en un tratado. Abarca demasiadas áreas complejas de la legislación nacional e internacional para que un instrumento único trate de resolver toda la gama de los derechos humanos.

Por su parte, Ruggie opina que cualquier intento de crear tal instrumento tendría que elaborarse a un nivel tan alto de abstracción que sería carente de sustancia, y de poca utilidad práctica para la gente real en lugares reales.[xv]  Por lo tanto, ha sugerido considerar que solo las violaciones graves a los derechos humanos se incluyan, incluidos aquellos que se puedan constituir en crímenes internacionales, tales como el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales y la esclavitud o prácticas como la esclavitud.[xvi] A través de una modificación al Estatuto de Roma, por ejemplo, se podría lograr esto.[xvii]

Por otro lado, es importante destacar que durante la sesión, la mayoría de las ONGs estuvieron de acuerdo en el reconocimiento del principio de jerarquía de los derechos humanos por encima de otros campos del derecho internacional, en particular las normas comerciales.

Extraterritorialidad

Actores de sociedad civil también han declarado que el instrumento debe velar por la articulación de las obligaciones extraterritoriales de los Estados.[xviii] Un actor de sociedad civil señaló durante la sesión “que el objetivo principal del tratado debe ser cerrar la brecha que se genera cuando un Estado permite la creación de una empresa bajo su jurisdicción, pero no se hace responsable por lo que haga más allá de sus fronteras.” Para él, es indispensable fortalecer los principios de diligencia debida y de conexión razonable entre empresas y Estado en el momento de establecer la responsabilidad jurídica.

En este sentido, algunas preguntas relevantes incluyen: “¿Cómo abordar esto en un instrumento vinculante? ¿Cómo hacer frente a la opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de que existe una ‘presunción contra la extraterritorialidad,’ o que algunos Estados pueden ver esto como una imposición externa?” Una opción que se ha mencionado seria un enfoque similar al del régimen de complementariedad en el marco del Tribunal Penal Internacional, donde el Estado de origen sólo tendría la obligación de tomar acción cuando el Estado receptor no puede o no quiere actuar, con un algún nivel de monitoreo externo o reparación en caso que ninguno actúe.[xix]

Si bien diversos actores en la sesión de junio destacaron la necesidad abordar este tema en el tratado, un desafío clave para lograr esto es que la mayoría de los países de origen de las empresas transnacionales no estaban presentes en la sesión. Sólo 45 Estados miembros de la ONU estuvieron presentes, y si bien la Unión Europea participó con una sola voz, de los 28 países que integran la UE, sólo participaron: Francia, Luxemburgo, Austria, Italia, Liechtenstein, Bulgaria y Países Bajos. Además, países como Estados Unidos, Noruega, Alemania y Japón, entre otros, se mantuvieron completamente al margen de las discusiones,[xx] y las declaraciones de China y Brasil eran circunspectos. Rusia, que inicialmente votó a favor de la resolución que establece el GTIG, dijo que no apoya un tratado en este momento.

Próximos Pasos

Si bien la primera sesión fue un paso importante para aquellos que buscan avanzar hacía un tratado vinculante, los pasos a seguir no serán fáciles. Para abordar estos desafíos y lograr avanzar hacia la creación de un tratado, los países de origen de empresas transnacionales tendrán que estar en la mesa de diálogo. En este sentido, también es importante reconocer que “están surgiendo algunos intermediarios honestos – los individuos que están dispuestos a asumir el liderazgo y usarlo sabiamente para traer compromiso entre las partes en conflicto.”[xxii]

La sesión se cerró con la aprobación de un informe en la que la Presidenta se comprometió a hacer consultas informales con las partes interesadas antes de la segunda reunión del GTIG del próximo año. A juzgar por su posición en la primera sesión, se dice que buscará la manera de cerrar la brecha entre la UE y algunos de los partidarios principales de Ecuador y el GTIG.[xxiii]

[i] Resolución 26/9: http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/26/L.22/Rev.1

[ii] “UN Human Rights Council sessions” Business and Human Rights Resource Center: http://business-humanrights.org/en/binding-treaty/un-human-rights-council-sessions

[iii] World Future Council. “Council Biographies.” http://www.worldfuturecouncil.org/4920.html

[iv] FIDH. Discusiones históricas en la ONU sobre un tratado vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos. 6 de Julio, 2014: https://www.fidh.org/es/globalizacion-y-ddhh/discusiones-historicas-en-la-onu-sobre-un-tratado-vinculante-sobre

[v] Cassel, Doug. Treaty Process Gets Underway: Whoever Said It Would Be Easy? Debate the Treaty Series: http://business-humanrights.org/en/treaty-process-gets-underway-whoever-said-it-would-be-easy

[vi] Cassel, Doug. Treaty Process Gets Underway: Whoever Said It Would Be Easy? Debate the Treaty Series: http://business-humanrights.org/en/treaty-process-gets-underway-whoever-said-it-would-be-easy

[vii] Cassel, Doug. Treaty Process Gets Underway: Whoever Said It Would Be Easy? Debate the Treaty Series: http://business-humanrights.org/en/treaty-process-gets-underway-whoever-said-it-would-be-easy

[viii]  Relatora Especial de la ONU sobre Derechos de Pueblos Indígenas. Grupo Intergubernamental sobre empresas y derechos humanos: Declaración de la Relatora Especial sobre Pueblos Indígenas, Publicado: 13 de Julio, 2015: http://business-humanrights.org/es/grupo-intergubernamental-sobre-empresas-y-derechos-humanos-declaraci%C3%B3n-de-la-relatora-especial-sobre-pueblos-ind%C3%ADgenas

[ix] Ruggie, John. “Quo Vadis? Unsolicited Advice to Business and Human Rights Treaty Sponsors.” IHRB, 9 septiembre 2014: http://www.ihrb.org/commentary/quo-vadis-unsolicited-advice-business.html

[x] Draft Report of the Open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights. OHCHR: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Session1/Pages/Draftreport.aspx

[xi] Ruggie, John. “Incorporating Human Rights: Lessons Learned, and Next Steps.” Harvard University, January 23, 2015: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2554726

[xii] Pitts, Chip.”Ready, Steady, Debate!”: Treaty Talks Begin at UN. 6 de Julio: http://business-humanrights.org/en/ready-steady-debate-treaty-talks-begin-at-un

[xiii] Declaración CIC, Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre las Empresas y los Derechos Humanos: http://www.humanrights.dk/files/media/dokumenter/nyheder/icc_statement_igwg_-_spa.pdf

[xiv] Ruggie, John. “Quo Vadis? Unsolicited Advice to Business and Human Rights Treaty Sponsors.” IHRB, 9 de spetiembre 2014:

http://www.ihrb.org/commentary/quo-vadis-unsolicited-advice-business.html

[xv] Ruggie, John. “Quo Vadis? Unsolicited Advice to Business and Human Rights Treaty Sponsors.” IHRB, 9 de spetiembre 2014:

http://www.ihrb.org/commentary/quo-vadis-unsolicited-advice-business.html

[xvi] Ruggie, John. A UN Business and Human Rights Treaty? Harvard Kennedy School. 28 de enero 2015: http://www.hks.harvard.edu/m-rcbg/CSRI/UNBusinessandHumanRightsTreaty.pdf

[xvii] Darcy, Shane. “Key Issue in the Debate on a Binding Business and Human Rights Instruments.” Business and Human Rights in Ireland. 13 de abril, 2015: https://businesshumanrightsireland.wordpress.com/2015/04/13/key-issues-in-the-debate-on-a-binding-business-and-human-rights-instrument/

[xviii] Estados tienen obligación y jurisdicción extraterritorial en respeto de DDHH | Tercer día de debates en Grupo intergubernamental sobre empresas transnacionales | Blog de la RIDH. 8 de julio, 2015:

http://www.treatymovement.com/onu-esp/

[xix] Darcy, Shane. “Key Issue in the Debate on a Binding Business and Human Rights Instruments.” Business and Human Rights in Ireland. 13 de abril, 2015: https://businesshumanrightsireland.wordpress.com/2015/04/13/key-issues-in-the-debate-on-a-binding-business-and-human-rights-instrument/

[xx] RIDH. Baja Participación de Estados Marca el Debate Sobre Instrumento Internacional en Materia de Empresas y Derechos Humanos, 7 de julio 2015: http://ridh.org/baja-participacion-de-estados-marca-el-debate-sobre-instrumento-internacional-en-materia-de-empresas-y-derechos-humanos/

[xxii] Bloomer, Phil. Negotiating and fighting for a Treaty on Business and Human Rights. The Guardian, 27 de julio, 2014: http://www.theguardian.com/global-development-professionals-network/2015/jul/27/negotiating-and-fighting-for-a-binding-treaty-on-business-and-human-rights

[xxiii] Cassel, Doug. Treaty Process Gets Underway: Whoever Said It Would Be Easy? Debate the Treaty Series: http://business-humanrights.org/en/treaty-process-gets-underway-whoever-said-it-would-be-easy


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